Febrero de 1803, Corte Suprema de los Estados Unidos de América; el juez John Marshal dicta la sentencia Marbury contra Madison. En torno a las circunstancias políticas del caso y, sobre la sentencia misma, se han vertido ríos de tinta. Aquí y ahora, nos servimos de ella, para acercarnos a un aspecto jurídico cotidiano y complejo, el conflicto entre leyes, entendiendo como ley, cualquier elemento normativo regulador de la vida de los españoles, personas físicas y jurídicas, y de quienes sin serlo residen, trabajan, o mantienen empresas en España, y como conflicto, bien la determinación entre varias de las normas jurídicas aplicables en la resolución de cada caso litigioso concreto, bien si una norma es o no de aplicación necesaria en cada caso.

Esa sentencia, en lo concerniente a nuestro interés, dice: "[?] La esencia de la libertad civil ciertamente consiste en el derecho de cada individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sufrido un perjuicio. [?] El Gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente calificado como un gobierno de las leyes y no de los hombres. No sería digno de tan alta denominación si las leyes no proporcionaran en todos los casos una acción en Justicia para los supuestos de violación de un derecho legal. [?] Sin ningún género de duda, la función y la responsabilidad del poder judicial consiste en determinar qué es y cuál es el derecho. Aquellos que aplican el Derecho a los casos particulares deben por necesidad explicar e interpretar las normas. Si dos normas entran en conflicto, los Tribunales deben decidir cuál es la aplicable al caso. // De este modo, si una Ley está en contradicción con la Constitución, y si ambas, la Ley y la Constitución se aplicaran a un caso particular, entonces el Tribunal debiera decidir este caso de conformidad con la Ley, rechazando la Constitución, o de conformidad con la Constitución, rechazando la Ley. El Tribunal debe determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso. Este es el verdadero sentido de la función judicial. // Si los Tribunales deben tomar en consideración la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier Ley ordinaria que haya aprobado el poder legislativo, será entonces la Constitución y no la referida Ley la que resolverá la controversia a la cual las dos podrían en principio aplicarse.// Quienes niegan el principio de que los Tribunales deben considerar la Constitución como derecho superior, deben entonces admitir que los Tribunales deben cerrar sus ojos a la Constitución y regirse sólo por las leyes".

Los jueces no dicen nada si antes otros no han dicho algo. Este algo, se ha de ajustar a lo dispuesto en las normas materiales y procesales de cada orden jurisdiccional. Es conocida por todos la expresión "del momento procesal oportuno"; tiempo y forma, de palabra o escrito, cuando corresponda. Y siempre teniendo en cuenta, en cada tipo de proceso, la existencia de un sistema de recursos: recursos horizontales, interpuesto ante cada órgano judicial susceptible de conocer el asunto; recursos verticales, de la primera instancia al Tribunal Constitucional pasado por el Tribunal Supremo cuando resulte necesario.

Empecemos por los aspectos procesales de un litigio, sin importar el orden jurisdiccional. La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 4 dice, en defecto de ley, sus disposiciones son aplicables a los órdenes penal, contencioso-administrativo, social y militar. La Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo al tratar en sus primeros artículos las cuestiones prejudiciales civiles, no tiene referencia expresa a esa supletoriedad; la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en el artículo 80, sí; la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas en la Disposición Final Segunda, sí; la Ley Reguladora se la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su Disposición final Primera, sí; la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en su Disposición Final Cuarta, sí. Sea cual sea el tipo de proceso, sea cual sea el orden jurisdiccional, siempre, en el horizonte, la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto al "Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales". En defecto de ley, es decir, cuando no hay ley, se nos dice; y ¿cuándo la ley existe pero es incompleta?; ¿quién y cuándo decide la aplicación subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil?

Cuestión, botón de muestra: ¿Es agosto hábil para presentar una demanda civil?; los artículos 182 a 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial nos dicen los horas, días y meses hábiles procesalmente; el artículo 183 declara agosto inhábil: "excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales. No obstante, el Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, podrá habilitarlos a efectos de otras actuaciones". El Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios, en su artículo 8.1 se remite a esos artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial para fijar los días hábiles, y en el artículo 9 dice "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184.2 ? ["Los días y horas inhábiles podrán habilitarse con sujeción a lo dispuesto en las leyes procesales"] de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Jueces y Tribunales habilitarán aquellos días y horas inhábiles que sean necesarios para la adecuada y puntual tramitación de los diferentes procesos sin dilaciones indebidas". La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 130.2 declara agosto inhábil; el 131.1 permite habilitar ese mes "cuando hubiere causa que lo exija" y en los puntos 2 y 3 consideran hábil a agosto, sin expresa habilitación, cuando haya razones de urgencia, y se entiende urgente cuando se puede causar un perjuicio a los interesados, a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial. Entonces, repetimos: ¿Es agosto hábil para presentar una demanda civil?; En principio, sólo si la interposición de la demanda es urgente; y ¿quién valora esa urgencia, ese perjuicio a los interesados? Sepulcral silencio. En Madrid, un acuerdo judicial recoge los asuntos a tramitar en agosto; en Salamanca no; en otras provincias, tampoco. Y mire usted por dónde, las acciones legales civiles sometidas a plazo de caducidad, y por extensión, las acciones legales sometidas a plazo de caducidad, el interesado ha de considerarlas urgentes y presentar la demanda en agosto, no debe dejar al arbitrio de un tercero si tal perjuicio, base de la urgencia o existe o no. De este tenor son las acciones de impugnación de acuerdos de juntas de comunidad de propietarios, cuyo ejercicio caduca, según el tipo de acuerdo a impugnar, a los tres meses o al año del acuerdo.

Otra muestra: ante un posible recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ¿cuáles son los recursos procesales susceptibles de ser interpuestos en cada momento procesal para cumplir la exigencia de agotamiento de los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial según la exigencia del artículo 44.1.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial? Ante una posible demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ¿cuáles son las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos, necesarias de agotar para cumplir el requisito de admisibilidad del artículo 35.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos?

Pasemos a los aspectos materiales. Existiendo unas Cortes Generales en cuyo seno se elaboran leyes y, dada la posibilidad del Gobierno de dictar decretos -leyes; organizado territorialmente el Estado en Comunidades Autónomas, provincias y municipios todos ellos con capacidad normativa, admitida por la Constitución la negociación colectiva entre representantes de los trabajadores y empresarios y, perteneciendo España a la Unión Europea, al Consejo de Europa y otras organizaciones internacionales con capacidad normativa de aplicación en España, no es infrecuente la existencia de conflicto normativo cuando se trata un tema concreto, como tampoco es infrecuente el planteamiento en sede judicial tanto de la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes, como la cuestión prejudicial de las normas con relación a su adecuación a los Tratados de la Unión Europea, de Funcionamiento de la Unión Europea y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Cuestión, botón de muestra: Si en el ámbito del derecho laboral, un convenio colectivo recoge en su articulado una deficiente regulación de la igualdad de los trabajadores, o una causa de discriminación contraria al derecho de no discriminación del artículo 4.1 .c del Estatuto de los Trabajadores, al artículo 14 de la Constitución, al artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al artículo 18 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y a los artículos 20, 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales, ¿se aplica o no en la regulación de las relaciones laborales afectadas?

El artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado 1 nos dice: "1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales". En el apartado 2. "Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa [?]". Esto de la jerarquía normativa como veremos tiene su aquel, pues el apartado 4 nos dice: "Los usos y costumbres solo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa". En el apartado 3: "Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, [?] se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables", para concluir en el 4 con la aplicación de usos y costumbres.

El artículo 1 del Código Civil a su vez nos dice: "1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre. 4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. 5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el 'Boletín Oficial del Estado'. 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido".

Los artículos 29, 30.1 y 31 de la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, tratan la obligación de los poderes públicos de respetar las obligaciones de los tratados internacionales, su aplicación directa sin distinguir entre aplicadores públicos o privados y, habiendo conflicto entre la norma interna y la contenida en un tratado, la prevalencia de este.

Toca pensar: para plantear la cuestión se precisa establecer el orden de las normas aplicables, la prevalencia entre normas, pues si nos fijamos, entre lo dispuesto en el artículo 1 del Código Civil y el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores existe cierta discordancia. Y entre el hipotético convenio colectivo y la Constitución y los Tratados indicados también.

Se ha dejado caer dos cuestiones, la de inconstitucionalidad y la prejudicial. Ambas cuestiones han de plantearse por las partes en litigio en sus escritos procesales, para en su caso, antes de dictar sentencia, el juez pueda plantearlas bien ante el Tribunal Constitucional, bien ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, el artículo 4.2 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial nos dice "Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [?]" , y el artículo 5.2 de esa misma ley, "Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica".

El artículo 1.7 del Código Civil, "Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido". Así como al principio de jerarquía normativa "Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa". , artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sistema de fuentes y jerarquía normativa complementados con el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Pero atención, el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge "También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación". Y los apartados 1 de los artículos 4 bis y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dicen: 4.1 "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.", el 5.1 "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".

En 1803, el juez Marshal planteó la cuestión del conflicto entre normas, fijó el papel del juez ante esa cuestión. Aquí y ahora, se ha planteado el conflicto de normas tanto en su aspecto procesal como en su aspecto material; si bien, en un litigio cabe el doble conflicto normativo, de normas materiales y de normas procesales.

No hay solución general. Los abogados hemos de plantear nuestros escritos partiendo del alcance y contenido de las normas alegadas, sean materiales o procesales, y teniendo en cuenta el posible conflicto de normas, decidiéndonos por aquellas cuyas consecuencias jurídicas favorezcan los intereses de nuestro cliente. Será el juez quien, partiendo de la causa de pedir, con base en los hechos (material) y fundamentos de derecho (material y procesal) decida sobre las normas en conflicto aplicables, pues, "sin ningún género de duda, la función y la responsabilidad del poder judicial consiste en determinar qué es y cuál es el derecho".